其次，非通信过程中产生的电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围。

这部古董级的法律已与现在的刑事诉讼体系不相协调。近年来，我国在死刑的法律控制方面，取得了很大的成绩，如制度性建设方面从2007年1月1日起最高人民法院收回死刑的复核权、[31]2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》废除了盗窃罪等13个死刑罪名、2015年11月1日实施的《刑法修正案（九）》废除了集资诈骗罪等9个死刑罪名等。

这也提示我们，生命权的神圣性，并不意味着生命权的内容是先在的、固有的，因为这对于解决尘世的复杂的生命权纠纷往往并无助益。[39] 因此，从履行国际义务的角度讲，应该尽快废除财产型死刑罪名。由于宪法在法律体系中的根本法、高级法、母法地位，所以，许多国家宪法都明文规定了生命权这一人的最基本权利。更为重要的是，在一个走向文明的进步的当今时代，国家的功能已经不再局限于充当社会的守夜人的职责，国家对社会越来越承担着诸多的积极义务。[56]我们可以在这些领域进一步借鉴国外相关经验，从而有效的维护个人平等的生命权。

[21]我国宪法目前没有明确规定生命权的条文，生命二字也没有进入宪法的文本中。如在国内即出现过多起由于家属不签字，医院拒绝手术从而病者死亡的事件，这间接的影响到了患者生命权的平等。此外，行政复议机关应当尽可能采用复议申请人容易理解的方式，向其说明行政复议决定的依据和理由，增加其理解、认同和接受行政复议结果的程度。

[42]（3）从行政复议实践来看，复议机关不是在法庭应诉，就是在去法庭应诉的路上，应诉压力巨大导致其作为行政机关的正常工作受到消极影响，同时浪费了法律资源。（三）强化行政复议指导功能 行政复议不仅是监督行政机关依法行政和纠正违法行为的过程，同时也是被申请复议机关纠正错误认识和改进职能工作的过程。因此，《征求意见稿》对于发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用的表述，是对行政监督、权利救济的总结，[25]而非是对原立法目的的替换或者基础性改变。2020年《征求意见稿》对此作出了回应，其第44条第1款规定行政复议机关审理行政复议案件，依照法律、法规、规章，参照行政规范性文件。

[45]对于复议机关能否作为被告参加行政诉讼的问题，《行政复议法》与《行政诉讼法》在修法中似乎呈现了不同的考量。[15]近年来，行政复议主渠道定位的强调，与其说是行政复议自身性质或功能的更新，毋宁说是行政复议制度预期定位的回归。

推进行政复议体制改革，整合行政复议职责，畅通行政复议渠道，2022年前基本形成公正权威、统一高效的行政复议工作体制。《行政复议法》将立法目的确定为行政监督和权利救济，[18]在此基础上，2007年颁布实施的《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）则强调了解决行政争议的作用。（三）关于行政复议的被告设定 经过复议的行政诉讼案件，复议机关能否作为被告，一直以来争议不断。行政复议职权配置的分散，容易背负官官相护的负面形象，行政复议机关专门性不足，行政复议工作人员数量偏少，大大削弱了行政复议的功能。

在行政公益诉讼中，检察机关和审判机关的参与并不能完全实现公共利益的保护，还需要依赖行政机关的执行效果。未来，随着行政复议委员会实践经验的积累以及行政体制改革的推进，可以将行政复议委员会建成各级政府配置的行政复议组织，并实行双轨制，即普通的行政复议案件由行政复议委员会审理和决定，重大、疑难、复杂或其他特殊的行政复议案件由行政复议委员会提出咨询意见和裁断建议并由同级政府作出决定。而行政系统则从复议机关作为被告疲于应诉这一问题出发，认为复议机关不应当作为被告，或者至少不应这么频繁地作为被告应诉。基本内容是指：立法目的＋立法精神＋法律价值＋法律原则。

[15]章剑生：《行政复议立法目的之重述——基于行政复议立法史所作的考察》，载《法学论坛》2011年第5期，第22页。另一方面，环境行政复议申请主体的范围不能体现与维护环境公益性的问题较为突出。

提高行政复议组织的客观性、中立性和专业性是普遍的共识，但具体的组织形式仍然存在争议。在制度形式上，《行政复议法》在修改过程中，可以不对行政复议指导案例制度作出规定，或仅做出原则性规定，或仅以实施性法律文件做出规定，由国务院各职能部门开展业务指导的方式进行，旨在有助于实现行政复议指导案例准用、常用、活用、好用，待有较多经验后加以总结规范推开。

与此同时，考虑到行政复议便利的制度特点，应当赋予复议申请人以管辖选择权，尊重复议申请人的选择。2020年2月，习近平同志在中央全面依法治国委员会第三次会议上明确指出，应当发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室主编：《行政诉讼立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第296页。（二）作为积极能动型法律监督救济的行政复议 无论从理论设计还是域外经验，行政复议制度自身具有作为主渠道来解决更多行政争议的潜力。[49]王克稳：《我国行政复议与行政诉讼的脱节现象分析》，载《行政法学研究》2000年第4期，第58页。因此，《征求意见稿》对于行政复议委员会的设立，并不是立足于体制完善的角度，而是着眼于行政复议审理机制，从专业性、外部性来提升行政复议的公正性。

[28]周汉华：《我国行政复议制度的司法化改革思路》，载《法学研究》2004年第2期，第146-147页。另一方面，行政复议机关在审理行政行为的合理性，需要借助规范性文件来判断行政裁量的适当与否。

从某种程度上来说，这种不同或许体现了法律修改过程中行政机关和司法机关的观点冲突。[37]（2）以复议直接纠错率、复议再诉率、复议案件数量等成效判断标准做定量分析结果看，共同被告制度与相似功能目标的其他制度安排相比，总体成本更低、更符合当下国情。

笔者在此顺便强调指出：在我国的立法和司法实践中，支持诉讼不足一直是公益行政诉讼制度建构过程中受到忽视的制度要素和环节，其教训现在应当注意汲取。在2014年《行政诉讼法》修改之前，作出维持决定的复议机关不作被告，作出变更决定的复议机关则作为被告。

《征求意见稿》对复议共同被告的摒弃，引起了不小的争议。[32]练育强：《功能与结构视野下的行政复议制度变革》，载《法学》2021年第6期，第56页。（一）作为强效解决行政争议主渠道的行政复议 从行政法理分析，行政复议的主渠道定位包含三个层面的内涵：首先，行政复议是实质性化解行政争议的过程，能够做到案结事了，这是行政复议实现主渠道定位的核心要素。[22]《行政复议法(修订)(征求意见稿)》第1条：为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和保障行政机关依法行使职权，发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，根据宪法，制定本法。

[20]周佑勇：《我国行政复议立法目的条款之检视与重塑》，载《行政法学研究》2019年第6期，第14-25页。（四）关于行政复议的审理依据 行政复议的审理依据是指复议机关审理行政复议案件，应当以什么层级、类别的法律规范作为判断法律问题的依据。

（一）关于行政复议的立法目的 立法目的体现了法律的核心价值，统领着一部法律的规则结构和具体制度。《行政复议法》的修改面临着同样的问题。

[20]有的学者则认为这次调整是以解决行政争议替代《行政复议法》所规定的立法目的，使得行政复议在发展趋势上转向权利救济。[26]2008年9月，原国务院法制办印发《关于部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》（国发[2008]71号），决定在北京、黑龙江、江苏、山东、河南、广东、海南和贵州8个省、直辖市开展以相对集中复议权和设置行政复议委员会为内容的试点工作。

《行政复议法》的修改则与之不同，目前发布的《征求意见稿》是由司法部主持起草的。作者简介：莫于川，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。那么，行政复议机关能否依据规章、规范性文件审理行政复议案件？1990年《行政复议条例》规定，复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上一级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。[16]与之相反，在行政诉讼中，司法权监督行政权则存在着一定的界限和局限，即使是在司法能动主义的背景下，司法权也不能代替行政权的行使，法院审查行政行为也必然无法完全挣脱司法谦抑的烙印，例如非常有限的司法变更权。

注释: 本文系中国人民大学科研基金重大项目持续支持研究计划创新完善行政执法制度和方法体系研究（莫于川主持，项目批准号：17XNL010）的阶段成果。[53] 统筹行政复议指导案例制度，在具体类型方面，可以采用专业职能路线，即主要围绕某一专业领域的疑难、标准问题，来选择和阐释案例。

应松年：《中国行政复议制度的发展与面临的问题》，载《中国法律评论》2019年第5期，第16-22页。规范和加强行政应诉工作。

[24]发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用是一个制度宏观层面的表达，复议机关只有在具体个案中做到监督依法行政和保护合法权益，才意味着行政复议在个案实践中实质性化解了行政争议，才意味着其能够作为化解行政争议的主渠道。但也有学者认为，如果某一规范作为审理依据就不存在成为被审查的对象的可能，因此，规范性文件在行政复议中是审查对象而不能作为审理依据。